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guardar en pdfLos arbitrajes pendientes: ¿una amenaza económica para Venezuela?; por José I. Hernández
Por José Ignacio Hernández G. | 23 de Septiembre, 2014
En las últimas semanas se ha discutido sobre la posibilidad de que Venezuela entre en default,o sea, en incumplimiento en el pago de su deuda externa. Recientemente, además, unacalificadora de riesgos valoró negativamente el desempeño de la economía Venezuela, indicando que en el 2015, las condiciones económicas pueden generan un entorno adverso para el pago de la deuda externa.
A ello se le agrega los retrasos en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del régimen cambiario, por la deuda existente con distintas empresas causada en la adquisición de divisas. La falta de cumplimiento de esas obligaciones por el Estado ha generado notables problemas en ciertos sectores, como el transporte aéreo. El desabastecimiento y escasez de distintos rubros (alimentos y medicamentos, entre los principales) podría también explicarse en función a tales incumplimientos.
En este panorama habría que agregar un elemento más para el análisis: las posibles obligaciones de Venezuela como consecuencia de los distintos arbitrajes internacionales en los cuales está involucrada.
En un artículo de reciente fecha de Víctor Salmerón, se estimó que tales arbitrajes podrían implicar pagos de hasta 26 millardos de dólares. El monto, en realidad, podría ser mayor.
De esa manera, las agencias de noticias señalaron que uno de los casos pendientes contra Venezuela relacionados con contratos de oro fue resuelto recientemente, condenando a Venezuela al pago de una indemnización.
¿Qué tan grave puede ser esa situación?
0. Venezuela y el arbitraje internacional
Venezuela tiene larga experiencia en materia de arbitraje internacional. Una experiencia que, a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, podría considerarse de traumática. La inestabilidad del país en ese entonces llevó a que muchos extranjeros presentaran reclamos patrimoniales que terminaban en reclamaciones diplomáticas y, en no pocos casos, actos de guerra.
En su libro United States Economic Penetration of Venezuela and its Effects on Diplomacy 1895- 1906, Charles Carreras hace un minucioso recuento de algunos de esos conflictos. Allí se relata cómo en una época tan lejana como 1844, el encargado de negocios de Estados Unidos en Caracas advertía que Venezuela no pagaría sus deudas sin el “estímulo” de algunas “medidas coactivas” por parte de Estados Unidos.
A ese período responde el bloqueo de las costas venezolanas en 1902, por la incapacidad -o negativa- de Venezuela a honrar ciertos compromisos. “La planta insolente del extranjero ha profanado el sagrado suelo de la patria”, diría entonces Castro.
Como recuerda Simón Alberto Consalvi, la agresión de los imperios europeos contra Venezuela fue un episodio que conmovió a los países latinoamericanos. De allí surgieron algunos principios que Venezuela ha defendido: los reclamos de extranjeros deben ser resueltos, en principio, por Tribunales nacionales y en ningún caso tales reclamos darán lugar a reclamaciones internacionales.
El mundo cambió, afortunadamente, y estos mecanismos poco pacíficos de resolución de controversias fueron sustituidos por otros mecanismos, como el arbitraje internacional de inversiones. Muchos países celebraron Tratados de protección de inversiones, incluyendo a Venezuela, para procurar el arreglo amigable o por arbitraje de esos reclamos.
En tiempos recientes estos Tratados han sido cuestionados por considerarse que ellos fueron suscritos en un contexto de “imposición del modelo neo-liberal”. La política de liberalización de la década de los noventa del pasado siglo, en efecto, supuso la celebración de diversos Tratados bilaterales de protección de inversiones por Venezuela. Pero lo cierto es que después de 1999 esa política continuó, no solo con nuevos Tratados, sino incluso, con un Decreto-Ley llamado a proteger a las inversiones internacionales.
Por ello, Venezuela, más allá de la política de liberalización del pasado siglo, e incluso en fecha reciente, ha aceptado que los reclamos con inversionistas extranjeros pueden ser resueltos mediante arbitraje, principalmente, a través de Tratados, pero en otros casos, mediante contratos suscritos con otros Estados o con inversionistas.
1. Venezuela ante el CIADI
El arbitraje internacional de inversiones, contemplado en los Tratados suscritos por Venezuela, puede ser realizado bajo distintas reglas. Una de ellas, que es la más común, es el arbitraje administrado por el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).
El CIADI no es un Tribunal. Se trata de una oficia técnica e independiente, creada por el Banco Mundial, que permite a las partes del arbitraje designar a los árbitros, prestando además servicios administrativos para la realización de audiencias.
El arbitraje internacional de inversiones se desarrolla entre dos partes. Una parte es el Estado sede de la inversión, que ha aceptado someter a arbitraje las diferencias que surjan con los inversionistas, de acuerdo con el respectivo Tratado. La otra parte es el inversionista, que debe ser nacional del otro Estado contratante del Tratado. Por lo general cada parte escoge a un árbitro -de la lista de árbitros que los Estados suministran al CIADI- y esos dos árbitros seleccionan al tercero.
Ese Tribunal arbitral, compuesto por tres miembros, deberá decidir si el Estado sede de la inversión violó el Tratado bilateral de protección de inversiones, por ejemplo, en caso de expropiaciones o conductas discriminatorias. En caso de constatar una violación al Tratado, el Tribunal puede ordenar medidas de reparación, incluyendo la condena al pago de daños y perjuicios.
Venezuela formaba parte del CIADI desde la década de los noventa del pasado siglo. Sin embargo, hasta 2010, tenía muy pocos reclamos en su contra.
La situación cambió a partir de 2010. La política de nacionalización iniciada en 2006 derivó en diversos reclamos presentados por inversionistas extranjeros, muchos de ellos ante el CIADI. La reacción del Estado venezolano fue denunciar el Convenio de creación del CIADI, en 2012. Esa denuncia, sin embargo, no puede afectar los casos de arbitraje que se están tramitando.
2. ¿Cuál es el monto que Venezuela tendría que pagar por los arbitrajes ante el CIADI?
Venezuela tiene, a la fecha, 28 casos pendiente de decisión ante el CIADI, de los cuales, 17 fueron presentados entre 2011 y 2012. Hay casos muy distintos y de montos variables. Hay reclamos de, por ejemplo, 100 millones de dólares, mientras en otros caso los reclamos alcanzan los 30 millardos de dólares.
Algunos de esos casos se relacionan con la política de nacionalización en el sector de hidrocarburos. Destacan los reclamos presentados por las empresas Mobil y Conoco, que pueden ascender a 40 millardos de dólares.
Otros reclamos se relacionan con la revocatoria o terminación de contratos mineros. Entre otros, descaran reclamaciones relacionadas con el oro, y que alcanzan la cantidad de 8 millardos de dólares.
Si sumamos el total del monto reclamado en los casos pendientes, pudiésemos llegar a una suma incluso superior a los 50 millardos de dólares.
¿Eso implica que Venezuela tendrá que pagar esa cantidad? No necesariamente.
Primero, es necesario que el Tribunal arbitral que conoce de cada reclamación concluya en la violación del Tratado aplicable. No es posible valorar la procedencia de todos los reclamos por igual, pero buena parte de los reclamos en curso presentan bases sólidas, de acuerdo con los estándares manejados en el Derecho Internacional. En otros casos, y como de hecho ya ha pasado, Venezuela pudiera obtener decisiones favorables.
Segundo, si el Tribunal declara la violación del Tratado, debe determinar cuánto es la suma que debe pagar Venezuela. Por ejemplo, en el reclamo presentado por Conoco, ya el Tribunal declaró la violación del Tratado y, actualmente, estudia el monto de la indemnización.
Esa indemnización puede ser otorgada por la totalidad del monto reclamado por el inversionista, pero también por un monto menor, si el Tribunal considera que no se probaron todos los daños. Esto implica que, en la práctica, en monto al cual podría resultar condenada Venezuela sea menor al monto ya indicado.
Por ejemplo, en uno de los arbitrajes contra venezolana relacionados con contratos mineros, el Tribunal arbitral recientemente condenó a Venezuela por 700 millones de dólares, cuando el monto original del reclamo era cercano a los dos millardos.
No obstante, algunos de los casos de arbitraje pendientes de decisión responden a actuaciones claramente expropiatorias, en las cuales el Derecho Internacional ya ha dictaminado que la indemnización procedente debe ser determinada a valor de mercado de las inversiones expropiadas, tomando en cuenta incluso las ganancias dejadas de percibir por el inversionista.
3. ¿Qué tan inminente sería el cumplimiento de decisiones internacionales que condenen a Venezuela al pago de indemnizaciones?
Otro tema que debe considerarse es que no todas las decisiones pendientes serán dictadas en el mismo momento. Los procedimientos de arbitraje internacional pueden tardar en ser decididos entre dos y cuatro años. Por ello, lo más probable es que las primeras decisiones en los casos venezolanos sean dictadas en el 2015. De hecho, algunos de los reclamos presentados por los montos más altos podrían ser decididos en ese año.
Esto implica que, en 2015, con bastante probabilidad, Venezuela deberá pagar las primeras indemnizaciones por la política de nacionalización asumida desde el 2006.
Las decisiones arbitrales deber ser acatadas y de ser el caso, el inversionista tiene derecho a lograr la ejecución de la decisión arbitral, por ejemplo, mediante medidas de embargo ejecutadas contra bienes de Venezuela en el extranjero.
Por ello, dentro de las posibles razones para la venta de CITGO, se ha señalado, precisamente, el temor de Venezuela de que sean dictadas medidas de embargo contra bienes de esa empresa, con ocasión a los arbitrajes pendientes.
La posibilidad de esas medidas de ejecución de decisiones de arbitraje no es sin embargo inminente. Como vimos, las primeras decisiones podrían esperarse hacia el 2015, y una vez dictadas, no solo Venezuela puede ejercer algunos recursos legales sino que además, la ejecución forzosa puede ser retardada en un complejo sistema de procedimientos legales.
4. El precio de las nacionalizaciones
Dentro de los compromisos financieros que Venezuela deberá asumir en el próximo año, habrá que incluir, entonces, las primeras decisiones arbitrales en contra.
Quizás es por ello que el incremento del riesgo de la deuda venezolana se ha realizado especialmente en relación al 2015. Junto a los compromisos pendientes derivados del régimen cambiario -que con toda seguridad continuarán para el 2015- y los compromisos derivados de la deuda externa, tendrá que agregarse el cumplimiento de las primeras decisiones arbitrales dictadas.
Si alguna de esas decisiones alcanza una cifra siquiera próxima a los montos reclamos -cercanos en total a los 50 millardos de dólares- la situación podría ser complicada.
De ser ése el caso, no podrá invocarse que esas nuevas obligaciones son resultados de un “perverso” sistema de inversiones. En definitiva, el arbitraje internacional no cuestiona la política de nacionalización adoptada, sino que se limita a recodar un dato obvio: que el Estado debe pagar por las nacionalizaciones que lleve a cabo. No se trata solo de una obligación de Derecho Internacional, pues bajo la Constitución, el Estado está obligado a una indemnización plena e integral por las nacionalizaciones realizadas.
Ya Venezuela ha realizado pagos importantes por las nacionalizaciones llevadas a cabo, en arreglos a los cuales ha llegado con inversionistas, muchos de los cuales llegaron a plantear reclamos en el CIADI. Solo en esos casos, en los cuales se ha logrado conocer la cifra, el monto pagado por Venezuela puede pasar los cuatro millardos de dólares. Nada más en el caso de Sidor, según se informó en su momento, se pagó una cifra cercana a los dos millardos.
Como se ve, el precio de las nacionalizaciones es bastante alto.
José Ignacio Hernández G. José Ignacio Hernández es abogado venezolano, Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y Profesor de la UCV y UCAB. Puedes seguirlo en Twitter en@ignandez
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